Newralgiczne elementy umów i SWZ w orzecznictwie. Co zmienić w dotychczasowej treści SWZ, jakich zapisów unikać, gdzie najłatwiej popełnić błąd?

DOKUMENTY ZAMÓWIENIA
1. Specyfikacja Warunków Zamówienia i Opis Potrzeb i Wymagań:

• Udostępnienie SWZ i OPiW na stronie internetowej prowadzonego postępowania – czym jest strona internetowa prowadzonego postępowania i na czym polega obowiązek zapewnienia dostępności cyfrowej;
• Wyjaśnienia SWZ – kiedy są konieczne, jak liczyć terminy obowiązujące przy tej czynności, dlaczego wniosek wykonawcy o dokonanie zmiany SWZ czy też wyjaśnienie motywów wymagań zamawiającego może pozostać bez rozpatrzenia;
• Zmiana Specyfikacji prowadząca do zmiany ogłoszenia – czy zmiana SWZ „w ostatniej chwili” przed terminem składania ofert jest w ogóle możliwa, po jakim okresie od przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do UPUE można opublikować zmianę SWZ, jak ocenić praktykę zamieszczania na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji „Zamawiający dokonał modyfikacji Specyfikacji i przesuwa termin składania ofert, pełna treść zmian zostanie opublikowana po opublikowaniu ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej”;

2. Obligatoryjne elementy SWZ pominięte w treści przepisu art. 134 (powyżej progów unijnych) i art. 281 ustawy PZP (poniżej progów unijnych);

TREŚĆ SPECYFIKACJI I POJAWIAJĄCE SIĘ W NIEJ BŁĘDY
1. Opis Przedmiotu Zamówienia:

• Spełniający warunek uczciwej konkurencji – czy wystarczającym byłby opis gwarantujący udział chociaż dwóm wykonawcom?
• Czy niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania?
• Użycie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia – kiedy jest dopuszczalne bez zastrzeżeń, a kiedy po spełnieniu określonych warunków?
• Udowodnienie równoważności – czym jest równoważność, jakie środki jej dowodzą, na jakim etapie postępowania muszą być złożone i czy wykonawca może powołać się na rozwiązania równoważne realizując umowę?
• Obowiązek powierzania wykonania zamówienia osobom zatrudnionym w oparciu o umowę o pracę – przypadki oraz sposób jego weryfikacji?

2. Przedmiotowe środki dowodowe:

• Czy przedmiotowy środek dowodowy podlega uzupełnieniu w sytuacji gdy zamawiający przewidywał taką procedurę w dokumentach zamówienia, a środek ten został złożony wraz z ofertą i jest kompletny, ale jego treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami?
• Równoważny przedmiotowy środek dowodowy – czy SWZ musi taki dopuszczać, a zamawiający jest zobligowany opisać kryteria jakie musi on spełniać?
• Tłumaczenie przedmiotowego środka dowodowego sporządzonego w języku obcym – czy jest integralną częścią dokumentu i tym samym nie podlega procedurze uzupełnień?
• Przedmiotowy środek dowodowy żądany wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona – czy rozwiązanie takie jest dopuszczalne, czy stanowi może wadę postępowania?

3. Warunki udziału w postępowaniu:

• Czy określanie warunków udziału w postępowaniu powyżej progów unijnych jest obowiązkowe?
• Czy podmiotowy środek dowodowy może wykraczać poza warunek postawiony w treści SWZ;
• Jak określić warunki, aby w ich ramach badany był potencjał wykonawcy rzeczywiście niezbędny do należytego wykonania zamówienia;
• Czy wykonawca, który wykonał jednorazowo czynność objętą przedmiotem zamówienia, czy też jedną umowę może dowodzić, iż ma wystarczające doświadczenie aby powierzyć mu realizację zamówienia, a żądanie realizacji większej ilości zamówień utrudnia uczciwą konkurencję?
• Jak jest cel stawiania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania ubezpieczenia oc?

4. Poleganie na zasobie podmiotu trzeciego:

• Dysponowanie bezpośrednie i pośrednie – czy umowa cywilnoprawna z osobą fizyczną lub samozatrudnioną wymaga dopełnienia obowiązków wynikających z art. 118 PZP?
• Czy dysponowanie potencjałem technicznym w oparciu o umowę leasingu, najmu lub dzierżawy oznacza korzystanie z zasobu podmiotu trzeciego?
• Kluczowa część zamówienia, a korzystanie z zasobu podmiotu trzeciego – czy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymagający podwykonawstwa kluczowych części zamówienia w sytuacji kiedy zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania uniemożliwia skorzystanie z zasobu podmiotu trzeciego?
• Czy można polegać na polisie oc innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu?

5. Podstawy wykluczenia:

• Określone w ustawie PZP i ustawie sankcyjnej;
• Czarna lista wykonawców;
• Sposób oceny występowania podstaw wykluczenia – model prosty, pośredni i unijny;
• Kary za ubieganie się o zamówienie publiczne przewidziane dla wykonawców podlegających wykluczeniu zapisane w ustawie sankcyjnej;
• Stosowanie przepisów sankcyjnych w zamówieniach niepodlegających przepisom pzp (w tym do 130.000 zł) – jakie zmiany wprowadzić do regulaminu wewnętrznego?
• Procedura samooczyszczenia wykonawcy w sytuacji zatajenia informacji o wykluczeniu.

6. Dodatkowe warunki zakazujące udzielania zamówień wynikające z rozporządzenia rady (ue) 833/2014

• Dlaczego unijnego zakazu udziału rosyjskich wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne nie należy mylić z przesłankami wykluczenia?
• Czy rozporządzenie dotyczy również zamówień prowadzonych w procedurze krajowej, a współfinansowanych ze środków unijnych?
• Jak stosować unijne warunki sankcyjne w praktyce?

7. Kryteria oceny ofert:

• Czy sposób oceny w ramach przyjętej metodologii może mieć charakter subiektywny?
• Kryteria uwzględniające cele społeczne;
• Kryterium doświadczenie osób – kiedy jest zgodne z ustawą, jak weryfikować daną informację, jeżeli służy zarówno ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, aby uniknąć nieporozumień proceduralnych związanych z możliwością uzupełnienia i wyjaśnienia obu rodzajów dokumentów;
• Przypadki stosowania kryterium najniższej ceny.

8. Wadium

• Czy rzeczywiście ważność dokumentu wadialnego musi być dłuższa niż termin związania ofertą?
• Termin ważności wadium, a termin zgłaszania roszczeń przez Zamawiającego;
• Pełnomocnictwo do podpisania dokumentu wadialnego – czy zamawiający ma prawo jego żądać od wykonawcy i skąd wiadomo, że osoba składająca swój podpis na dokumencie była do tego uprawniona?
• Zwrot wadium w formie dokumentu wadialnego – jak go dokonać i czy jest to konieczne również po wygaśnięciu terminu ważności dokumentu?

9. Formularz ofertowy:

• Czemu służy i jakie zapisy są w nim zbyteczne?
• Formularz nieuwzględniający wszystkich wymagań SWZ – czy niezamieszczenie przez zamawiającego konkretnego punktu w tym dokumencie zwalnia wykonawcę z obowiązku zamieszczenia danej informacji w ofercie?
• Czy posłużenie się przez wykonawcę „nieaktualnym" formularzem stanowi omyłkę, którą należy skorygować czy też skutkuje odrzuceniem oferty?

UMOWY W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH
1. Przesłanki dopuszczające zmianę umowy:

• Zmiany nieistotne;
• Zmiany istotne nieobjęte zakazem zmiany;
• Czy zamawiający może podnieść wynagrodzenie wykonawcy domagającego się zmiany umowy ze względu na występującą inflację czy też agresję Federacji Rosyjskiej na Ukrainę?

2. Klauzule waloryzacyjne:

• Czy zgodnie z art. 439 ustawy Pzp zamawiający winien przejąć pełne ryzyko związane ze zmianą cen lub materiałów;
• Czy określając maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia można wpisać rażąco niską kwotę?
• Kiedy zamawiający musi przewidywać klauzule waloryzacyjne?

3. Klauzule abuzywne (niedozwolone) w umowach:

• Czym jest „opóźnienie” i jak należy rozumieć frazę „chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia”?
• Jakie zachowania są niezwiązane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem?
• Minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron w orzecznictwie – czy określenie „Zamawiający gwarantuje realizację minimum 1% zakresu zawartego w opisie przedmiotu zamówienia” jest wystarczające?